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财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知 作者:bet9  来源:bet9平台  时间:2020-08-19 02:14  点击:

  根据《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)和《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号),为科学规范推广运用政府和社会资本合作(Public-Private Partnership, 以下简称PPP)模式,现就规范PPP合同管理工作通知如下:

  PPP模式是在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系。“按合同办事”不仅是PPP模式的精神实质,也是依法治国、依法行政的内在要求。加强对PPP合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止直至失效的全过程管理,通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利,是政府和社会资本长期友好合作的重要基础,也是PPP项目顺利实施的重要保障。地方财政部门在推进PPP中要高度重视、充分认识合同管理的重要意义,会同行业主管部门加强PPP合同管理工作。

  为规范PPP合同管理工作,财政部制定了《PPP项目合同指南(试行)》(见附件),后续还将研究制定标准化合同文本等。各级财政部门在推进PPP工作中,要切实遵循以下原则:

  (一)依法治理。在依法治国、依法行政的框架下,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,允许政府和社会资本依法自由选择合作伙伴,充分尊重双方在合同订立和履行过程中的契约自由,依法保护PPP项目各参与方的合法权益,共同维护法律权威和公平正义。

  (二)平等合作。在PPP模式下,政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体,双方法律地位平等、权利义务对等,应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同,并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。

  (三)维护公益。建立履约管理、行政监管和社会监督“三位一体”的监管架构,优先保障公共安全和公共利益。PPP项目合同中除应规定社会资本方的绩效监测和质量控制等义务外,还应保证政府方合理的监督权和介入权,以加强对社会资本的履约管理。与此同时,政府还应依法严格履行行政管理职能,建立健全及时有效的项目信息公开和公众监督机制。

  (四)诚实守信。政府和社会资本应在PPP项目合同中明确界定双方在项目融资、建设、运营、移交等全生命周期内的权利义务,并在合同管理的全过程中真实表达意思表示,认真恪守合同约定,妥善履行合同义务,依法承担违约责任。

  (五)公平效率。在PPP项目合同中要始终贯彻物有所值原则,在风险分担和利益分配方面兼顾公平与效率:既要通过在政府和社会资本之间合理分配项目风险,实现公共服务供给效率和资金使用效益的提升,又要在设置合作期限、方式和投资回报机制时,统筹考虑社会资本方的合理收益预期、政府方的财政承受能力以及使用者的支付能力,防止任何一方因此过分受损或超额获益。

  (六)兼顾灵活。鉴于PPP项目的生命周期通常较长,在合同订立时既要充分考虑项目全生命周期内的实际需求,保证合同内容的完整性和相对稳定性,也要合理设置一些关于期限变更(展期和提前终止)、内容变更(产出标准调整、价格调整等)、主体变更(合同转让)的灵活调整机制,为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。

  (一)加强组织协调,保障合同效力。在推进PPP的过程中,各级财政部门要会同行业主管部门做好合同审核和履约管理工作,确保合同内容真实反映各方意愿、合理分配项目风险、明确划分各方义务、有效保障合法权益,为PPP项目的顺利实施和全生命周期管理提供合法有效的合同依据。

  (二)加强能力建设,防控项目风险。各级财政部门要组织加强对当地政府及相关部门、社会资本以及PPP项目其他参与方的法律和合同管理培训,使各方牢固树立法律意识和契约观念,逐步提升各参与方对PPP项目合同的精神主旨、核心内容和谈判要点的理解把握能力。在合同管理全过程中,要充分借助、积极运用法律、投资、财务、保险等专业咨询顾问机构的力量,提升PPP项目合同的科学性、规范性和操作性,充分识别、合理防控项目风险。

  (三)总结项目经验,规范合同条款。各级财政部门要会同行业主管部门结合PPP项目试点工作,抓好合同管理的贯彻落实,不断细化、完善合同条款,及时总结经验,逐步形成一批科学合理、全面规范、切实可行的合同文本,以供参考示范。财政部将在总结各地实践的基础上,逐步出台主要行业领域和主要运作方式的PPP项目合同标准示范文本,以进一步规范合同内容、统一合同共识、缩短合同准备和谈判周期,加快PPP模式推广应用。

  本指南所称的政府和社会资本合作(Public-PrivatePartnership,以下简称PPP)项目合同是指政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(社会资本或项目公司)依法就PPP项目合作所订立的合同。在PPP项目中,除项目合同外,项目公司的股东之间,项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间,还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,共同构成PPP项目的合同体系。PPP项目合同是整个合同体系的基础和核心,政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定,并以此作为各方主张权利、履行义务的依据和项目全生命周期顺利实施的保障。

  PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。同时,政府作为公共事务的管理者,在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时,与社会资本之间构成行政法律关系。因此,我国PPP项目合同相关法律关系的确立和调整依据,主要是现行的民商法、行政法、经济法和社会法,包括《民法通则》、《合同法》、《预算法》、《政府采购法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《行政诉讼法》、《会计法》、《土地管理法》、《建筑法》、《环境保护法》等。

  根据上述法律规定以及《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发[2014]45号)、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号)、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南的通知》(财金[2014]113号)有关要求,结合国内外PPP实践,编制本指南,以帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP项目合同,指导合同的订立和履行。

  本指南共4章、29节,全面系统介绍PPP项目合同体系,说明各主要参与方在PPP项目中的角色及订立相关合同的目的,阐述PPP项目合同的主要内容和核心条款,具体分析合同条款中的风险分配原则、基本内容和权利义务安排。同时,从付费机制和行业领域两个方面,详细剖析不同类型PPP项目合同中的核心要素和特定条款。

  PPP项目兼具长期性、复杂性与多样性,项目所处地域、行业、市场环境等情况的不同,各参与方合作意愿、风险偏好、谈判能力等方面的差异,最终表现为合同内容上的千差万别。本指南仅对PPP项目合同通常所包含的具有共性的条款和机制作原则性介绍,并不能适用所有PPP项目的特点和个性需求。实践中,PPP项目各参与方应当结合项目客观需要和谈判结果,充分借助专业力量,因地制宜地订立PPP项目合同。

  鉴于我国PPP工作尚处于起步阶段,法律制度、机构能力和实践经验等方面均有待进一步加强和丰富,今后财政部将及时对本指南进行修订和完善。

  PPP项目的参与方通常包括政府、社会资本方、融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等。

  根据PPP项目运作方式和社会资本参与程度的不同,政府在PPP项目中所承担的具体职责也不同。总体来讲,在PPP项目中,政府需要同时扮演以下两种角色:

  作为公共事务的管理者,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

  作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。

  为便于区分政府的不同角色,本指南中,政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时,称为政府方。

  本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。

  项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

  PPP项目的融资方通常有商业银行、出口信贷机构、多边金融机构(如世界银行、亚洲开发银行等)以及非银行金融机构(如信托公司)等。根据项目规模和融资需求的不同,融资方可以是一两家金融机构,也可以是由多家银行或机构组成的银团,具体的债权融资方式除贷款外,也包括债券、资产证券化等。

  在PPP项目中,承包商和分包商的选择是影响工程技术成败的关键因素,其技术水平、资历、信誉以及财务能力在很大程度上会影响贷款人对项目的商业评估和风险判断,是项目能否获得贷款的一个重要因素。

  承包商主要负责项目的建设,通常与项目公司签订固定价格、固定工期的工程总承包合同。一般而言,承包商要承担工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险。

  对于规模较大的项目,承包商可能会与分包商签订分包合同,把部分工作分包给专业分包商。根据具体项目的不同情况,分包商从事的具体工作可能包括设计、部分非主体工程的施工,提供技术服务以及供应工程所需的货物、材料、设备等。承包商负责管理和协调分包商的工作。

  根据不同PPP项目运作方式的特点,项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责。但根据项目性质、风险分配以及运营商资质能力等不同,专业运营商在不同项目中所承担的工作范围和风险也会不同。例如,在一些采用政府付费机制的项目中,项目公司不承担需求风险或仅承担有限需求风险的,可能会将大部分的运营事务交由专业运营商负责;而在一些采用使用者付费机制的项目中,由于存在较大需求风险,项目公司可能仅仅会将部分非核心的日常运营管理事务交由专业运营商负责。

  在一些PPP项目中,原料的及时、充足、稳定供应对于项目的平稳运营至关重要,因此原料供应商也是这类项目的重要参与方之一。例如在燃煤电厂项目中,为了保证煤炭的稳定供应,项目公司通常会与煤炭供应商签订长期供应协议。

  在包含运营内容的PPP项目中,项目公司通常通过项目建成后的运营收入来回收成本并获取利润。为了降低市场风险,在项目谈判阶段,项目公司以及融资方通常都会要求确定项目产品或服务的购买方,并由购买方与项目公司签订长期购销合同以保证项目未来的稳定收益。

  由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长,在项目建设和运营期间面临着诸多难以预料的各类风险,因此项目公司以及项目的承包商、分包商、供应商、运营商等通常均会就其面临的各类风险向保险公司进行投保,以进一步分散和转移风险。同时,由于项目风险一旦发生就有可能造成严重的经济损失,因此PPP项目对保险公司的资信有较高要求。

  除上述参与方之外,开展PPP项目还必须充分借助投资、法律、技术、财务、保险代理等方面的专业技术力量,因此PPP项目的参与方通常还可能会包括上述领域的专业机构。

  在PPP项目中,项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,构成PPP项目的合同体系。PPP项目的合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等。其中,PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。

  在PPP项目合同体系中,各个合同之间并非完全独立、互不影响,而是紧密衔接、相互贯通的,合同之间存在着一定的“传导关系”,了解PPP项目的合同体系和各个合同之间的传导关系,有助于对PPP项目合同进行更加全面准确的把握。

  首先,在合同签订阶段,作为合同体系的基础和核心,PPP项目合同的具体条款不仅会直接影响到项目公司股东之间的协议内容,而且会影响项目公司与融资方的融资合同以及与保险公司的保险合同等其他合同的内容。此外,PPP项目合同的具体约定,还可能通过工程承包或产品服务购买等方式,传导到工程承包(分包)合同、原料供应合同、运营服务合同和产品或服务购买合同上。

  其次,在合同履行阶段,合同关系的传导方向可能发生逆转。例如分包合同的履行出现问题,会影响到总承包合同的履行,进而影响到PPP项目合同的履行。

  PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险,明确双方权利义务关系,保障双方能够依据合同约定合理主张权利,妥善履行义务,确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础,也是整个PPP项目合同体系的核心。

  在项目初期阶段,项目公司尚未成立时,政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议,以明确双方的合作意向,详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。

  股东协议由项目公司的股东签订,用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款:前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。

  项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司,由项目公司负责项目的建设、运营和管理,因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下,为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况,政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东(但政府通常并不控股和直接参与经营管理)。在这种情形下,政府与其他股东相同,享有作为股东的基本权益,同时也需履行股东的相关义务,并承担项目风险。

  股东协议除了包括规定股东之间权利义务的一般条款外,还可能包括与项目实施相关的特殊规定。以承包商作为项目公司股东为例,承包商的双重身份可能会导致股东之间一定程度的利益冲突,并在股东协议中予以反映。例如,为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权,其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权;如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作,并不愿长期持股,承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排;但另一方面,如果融资方也是股东,融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利,例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权。

  项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在,本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件,因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商,签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同,也可以分别与不同承包商签订合同。承包商的选择要遵循相关法律法规的规定。

  由于工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行,进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此,为了有效转移项目建设期间的风险,项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同,将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。此外,工程承包合同中通常还会包括履约担保和违约金条款,进一步约束承包商妥善履行合同义务。

  根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同,项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商,并与其签订运营服务合同。个案中,运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是,PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。

  由于PPP项目的期限通常较长,在项目的运营维护过程中存在较大的管理风险,可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损。因此,项目公司应优先选择资信状况良好、管理经验丰富的运营商,并通过在运营服务合同中预先约定风险分配机制或者投保相关保险来转移风险,确保项目平稳运营并获得稳定收益。

  有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运营成本中占比较大,同时受价格波动、市场供给不足等影响,又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取,继而可能会影响整个项目的持续稳定运营,例如燃煤电厂项目中的煤炭。因此,为了防控原料供应风险,项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同,并且约定一个相对稳定的原料价格。

  在原料供应合同中,一般会包括以下条款:交货地点和供货期限、供货要求和价格、质量标准和验收、结算和支付、合同双方的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决等。除上述一般性条款外,原料供应合同通常还会包括“照供不误”条款,即要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料。

  在PPP项目中,项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入,因此保证项目产品或服务有稳定的销售对象,对于项目公司而言十分重要。根据PPP项目付费机制的不同,项目产品或服务的购买者可能是政府,也可能是最终使用者。以政府付费的供电项目为例,政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议,约定双方的购电和供电义务。

  此外,在一些产品购买合同中,还会包括“照付不议”条款,即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量,只要项目公司按照最低采购量供应产品,不论购买者是否需要采购该产品,均应按照最低采购量支付相应价款。

  从广义上讲,融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中,项目贷款合同是最主要的融资合同。

  在项目贷款合同中一般会包括以下条款:陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时,出于贷款安全性的考虑,融资方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押,或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺,这些融资保障措施通常会在担保合同、直接介入协议以及PPP项目合同中予以具体体现。

  需要特别强调的是,PPP项目的融资安排是PPP项目实施的关键环节,鼓励融资方式多元化、引导融资方式创新、落实融资保障措施,对于增强投资者信心、维护投资者权益以及保障PPP项目的成功实施至关重要。本指南仅就PPP项目合同中所涉及的与融资有关的条款和内容进行了阐述,有关PPP项目融资的规范指导和系统介绍,请参见另行编制的PPP融资专项指南。

  由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长,负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、工程一切险、针对设计或其它专业服务的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。

  鉴于PPP项目所涉风险的长期性和复杂性,为确保投保更有针对性和有效性,建议在制定保险方案或签署保险合同前先咨询专业保险顾问的意见。

  在PPP项目中还可能会涉及其他的合同,例如与专业中介机构签署的投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。

  PPP项目合同是PPP项目的核心合同,用于约定政府与社会资本双方的项目合作内容和基本权利义务。虽然不同行业、不同付费机制、不同运作方式的具体PPP项目合同可能千差万别,但也包括一些具有共性的条款和机制。本章将详细介绍PPP项目合同中最为核心和具有共性的条款和机制。

  政府方是指签署PPP项目合同的政府一方的签约主体(即合同当事人)。在我国,PPP项目合同通常根据政府职权分工,由项目所在地相应级别的政府或者政府授权机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署。例如,某省高速公路项目的PPP项目合同,由该省交通厅签署。

  项目公司是社会资本为实施PPP项目而专门成立的公司,通常独立于社会资本而运营。根据项目公司股东国籍的不同,项目公司可能是内资企业,也可能是外商投资企业。

  根据项目行业、付费机制、运作方式等具体情况的不同,PPP项目合同可能会千差万别,但一般来讲会包括以下核心条款:引言、定义和解释;项目的范围和期限;前提条件;项目的融资;项目用地;项目的建设;项目的运营;项目的维护;股权变更限制;付费机制;履约担保;政府承诺;保险;守法义务及法律变更;不可抗力;政府方的监督和介入;违约、提前终止及终止后处理机制;项目的移交;适用法律及争议解决;合同附件;等等。

  除上述核心条款外,PPP项目合同通常还会包括其他一般合同中的常见条款,例如著作权和知识产权、环境保护、声明与保证、通知、合同可分割、合同修订等。

  PPP项目合同的目的就是要在政府方和项目公司之间合理分配风险,明确合同当事人之间的权利义务关系,以确保PPP项目顺利实施和实现物有所值。在设ZPPP项目合同条款时,要始终遵循上述合同目的,并坚持风险分配的下列基本原则:

  5.如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。

  具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况,以及各方的风险承受能力,在谈判过程中确定,在实践中不同PPP项目合同中的风险分配安排可能完全不同。下文列举了一些实践中较为常见的风险分配安排,但需要强调的是,这些风险分配安排并非适用于所有项目,在具体项目中,仍需要具体问题具体分析并进行充分评估论证。

  (1)土地获取风险(在特定情形下也可能由项目公司承担,详见本章第六节);

  (2)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担,详见本章第四节);

  (3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等,详见本章第十五节)。

  (2)项目设计、建设和运营维护相关风险,例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等;

  (3)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担,详见本章第四节);

  本指南主要针对在我国实施的PPP项目,除了说明和借鉴国际经验的表述外,有关PPP项目合同条款的分析和解释均以我国法律作为适用依据。

  引言、定义和解释是所有PPP项目合同中均包含的内容,一般会放在PPP项目合同的初始部分,用以说明该合同的签署时间、签署主体、签署背景,以及该合同中涉及的关键词语的定义和条款的解释方法等。

  在PPP项目合同最开始一般会明确该合同的签署日期,该日期通常会影响PPP项目合同部分条款的生效时间。例如前提条件条款、争议解决条款等,会在合同签署日即生效,而其他一些特定条款则在全部前提条件满足或被豁免的情形下才生效(请见本章第四节)。

  此外,这部分还会载明PPP项目合同签署主体的名称、住所、法定代表人及其他注册信息,以明确签署主体的身份。

  PPP项目合同引言部分还可能会简要介绍项目双方的合作背景以及双方签订该PPP项目合同的目的等。

  在PPP项目合同中通常还会包括定义条款,对一些合同中反复使用的关键名词和术语进行明确的定义,以便于快速索引相关定义和术语,并确保合同用语及含义的统一性,避免将来产生争议。定义部分通常会包括“政府方”、“项目公司”、“工作日”、“生效日”、“运营日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律变更”、“融资交割”、“技术标准”、“服务标准”、“性能测试”等PPP项目涉及的专业术语及合同用语。

  为了避免合同条款因不同的解释而引起争议,在PPP项目合同中通常会专门约定该合同的解释方法。常见的解释包括:标题仅为参考所设,不应影响条文的解释;一方、双方指本协议的一方或双方,并且包括经允许的替代该方的人或该方的受让人;一段时间(包括一年、一个季度、一个月和一天)指按公历计算的该时间段;“包括”是指“包括但不限于”;任何合同或文件包括经修订、更新、补充或替代后的该合同或文件;等等。

  项目的范围条款,用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容,是PPP项目合同的核心条款。

  根据项目运作方式和具体情况的不同,政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。以BOT运作方式为例,项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设(和设计)、运营(和维护)项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。

  通常上述合作范围是排他的,即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。

  1.项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估。评估时,需要综合考虑以下因素:

  2.根据项目运作方式和付费机制的不同,项目合作期限的规定方式也不同,常见的项目合作期限规定方式包括以下两种:

  (2)分别设Z独立的设计建设期间和运营期间,并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。

  上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于:在分别设Z设计建设期间和运营期间的情况下,如建设期出现任何延误,不论是否属于可延长建设期的情形,均不会影响项目运营期限,项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益;而在规定单一固定期限的情况下,如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形,则会直接导致项目运营期缩短,从而影响项目公司的收益情况。

  鉴此,实践中应当根据项目的风险分配方案、运作方式、付费机制和具体情况选择合理的项目合作期限规定方式。基本的原则是,项目合作期限可以实现物有所值的目标并且形成对项目公司的有效激励。需要特别注意的是,项目的实际期限还会受制于提前终止的规定。

  由于PPP项目的实施周期通常较长,为了确保项目实施的灵活性,PPP项目合同中还可能包括关于延长项目合作期限的条款。

  政府和项目公司通常会在合同谈判时商定可以延期的事由,基本的原则是:在法律允许的范围内,对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下,项目公司可以请求延长项目合作期限。常见的延期事由包括:

  2.因发生政府方应承担的风险(关于通常由政府方承担的风险,请见本章第一节)导致项目公司延误履行其义务;

  导致项目合作期限结束有两种情形:项目合作期限届满或者项目提前终止(关于期限结束后的处理,请见本章第十八节和第十九节)。

  一般情况下,PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效,其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或者被豁免的情况下,PPP项目合同的全部条款才会生效。

  如果某一前提条件未能满足且未被豁免,PPP项目合同的有关条款将无法生效,并有可能进一步导致合同终止,未能满足该前提条件的一方将承担合同终止的后果。

  前提条件,也叫先决条件,是指PPP项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。

  对项目公司而言,在项目开始实施前赋予其一定的时间以完成项目的融资及其他前期准备工作,并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取。

  而对政府方而言,项目公司只有满足融资交割、审批手续等前提条件才可以正式实施项目,有利于降低项目的实施风险。

  根据项目具体情况的不同,在项目正式实施之前需要满足的前提条件也不尽相同,实践中常见的前提条件包括:

  完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件,只有确定项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下,项目的顺利实施才有一定保障。

  根据项目双方的约定不同,完成融资交割的定义也可能会不同,通常是指:项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件,并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。

  根据我国法律规定,项目公司实施PPP项目可能需要履行相关行政审批程序,只有获得相应的批准或备案,才能保证PPP项目的合法合规实施。

  在遵守我国法律法规的前提下,按照一般的风险分配原则,该项条件通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足,例如:

  (1)如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批,则该义务可由项目公司承担;

  (2)如果无政府协助项目公司无法获得相关审批,则政府方有义务协助项目公司获得审批;

  在PPP项目中,保险是非常重要的风险转移和保障机制。政府方为了确保项目公司在项目实施前已按合同约定获得了足额的保险,通常会将保险(主要是建设期保险)生效作为全部合同条款生效的前提条件。常见的安排是:项目公司已根据项目合同中有关保险的规定(请见本章第十四节)购买保险,且保单已经生效,并向政府方提交了保单的复印件。

  在一些PPP项目合同中,政府方为进一步控制项目实施风险,会要求项目公司先完成项目实施涉及的其他主要合同的签署工作,以此作为PPP项目合同的生效条件。

  常见的安排是:项目公司已根据项目合同中有关规定签订工程总承包合同及其他主要分包合同,并且向政府方提交了有关合同的复印件。

  在PPP项目合同中双方还可能会约定其他的前提条件,例如,项目公司提交建设期履约保函等担保。

  上述前提条件可以被豁免,但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利。

  如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足,并且另一合同方也未同意豁免或延长期限,则该合同方有权终止项目合同。

  如果由于未满足前提条件而导致合同终止,除合同中明确规定的在合同终止后仍属有效的条款外,其他权利义务将终止。

  如因合同一方未能在规定的时间内满足其应当满足的前提条件而导致合同终止的,合同另一方有权向其主张一定的经济赔偿,但经济赔偿的额度应当与合同另一方因此所遭受的损失相匹配,并符合我国合同法关于损害赔偿的规定。

  为了更好地督促项目公司积极履行有关义务、达成相关的前提条件,政府方也可以考虑在签署PPP项目合同时(甚至之前)要求项目公司就履行前提条件提供一份履约保函。具体项目中是否需要项目公司提供此类保函、保函金额多少,主要取决于以下因素:

  (2)是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制,例如项目期限或付费机制的设Z;

  如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件,且政府方未同意豁免该前提条件时,政府方有权提取保函项下的金额。

  PPP项目合同中有关项目融资的规定,不一定会规定在同一条款中,有可能散见在不同条款项下,通常包括项目公司的融资权利和义务、融资方权利以及再融资等内容。

  在PPP项目中,通常项目公司有权并且有义务获得项目的融资。为此,PPP项目合同中通常会明确约定项目全生命周期内相关资产和权益的归属,以确定项目公司是否有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资,以及是否有权通过转让项目公司股份(关于股权变更的限制,请见本章第十节)以及处Z项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。

  与此同时,由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施,因此大多数PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及PPP项目合同全部生效的前提条件(关于融资交割以及具体前提条件的安排,请见本章第四节)。

  为了保证项目公司能够顺利获得融资,在PPP项目合同中通常会规定一些保障融资方权利的安排。融资方在提供融资时最为关注的核心权利包括:

  如果项目公司以项目资产或其他权益(例如运营期的收费权)、或社会资本以其所持有的与项目相关的权利(例如其所持有的项目公司股权)为担保向融资方申请融资,融资方在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权以及项目相关资产和权益的权属变更。因此,融资方首先要确认PPP项目合同中已明确规定社会资本和项目公司有权设Z上述担保,并且政府方可以接受融资方行使主债权或担保债权所可能导致的法律后果,以确保融资方权益能够得到充分有效的保障。

  由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响,因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时,可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救(关于项目提前终止的机制,请见本章第十八节)。为了保障融资方的该项权利,融资方通常会要求在PPP项目合同中或者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定。

  为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性,在一些PPP项目合同中,还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定。再融资的条件通常包括:再融资应增加项目收益且不影响项目的实施、签署再融资协议前须经过政府的批准等。此外,PPP项目合同中也可能会规定,政府方对于因再融资所节省的财务费用享有按约定比例(例如50%)分成的权利。

  PPP项目合同中的项目用地条款,是在项目实施中涉及的土地方面的权利义务规定,通常包括土地权利的取得、相关费用的承担以及土地使用的权利及限制等内容。

  大部分的PPP项目,尤其是基础设施建设项目或其他涉及建设的项目,均会涉及到项目用地问题,由哪一方负责取得土地对于这类项目而言非常关键。

  在PPP实践中,通常根据政府方和项目公司哪一方更有能力、更有优势承担取得土地的责任的原则,来判定由哪一方负责取得土地。

  实践中,根据PPP项目的签约主体和具体情况不同,土地使用权的取得通常有以下两种选择:

  如果签署PPP项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖权的政府或政府部门(例如,县级以上人民政府),在PPP项目实施中,该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率,主要原因在于:一方面,在我国的法律框架下,土地所有权一般归国家或集体所有,由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利(根据我国法律,除乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外,其他的建设用地均须先由国家征收原属于农民集体所有的土地,将其变为国有土地后才可进行出让或划拨);另一方面,根据《土地管理法》及其他相关法律的规定和实践,对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地,大多采用划拨的方式,项目公司一般无法自行取得该土地使用权。

  政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权,并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理,项目公司主要予以配合。

  上述土地如涉及征地、拆迁和安置,通常由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安Z等工作,并向项目公司提供没有设定他项权利、满足开工条件的净地作为项目用地。

  如果项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的,则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权,但政府方应提供必要的协助。

  在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括:土地出让金、征地补偿费用(具体可能包括土地补偿费、安Z补助费、地上附着物和青苗补偿费等)、土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等。

  实践中,负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体。通常来讲,即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作,也可以要求项目公司支付一定的相关费用。

  具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少,需要根据费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估。例如,实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价,项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用,如实际费用超过该暂定价,对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。

  PPP项目合同中通常会约定,项目公司有权在项目期限内独占性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动。根据我国《土地管理法》规定,出让国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承;划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后,可以转让、出租、抵押。

  由于土地是为专门实施特定的PPP项目而划拨或出让给项目公司的,因此在PPP项目合同中通常还会明确规定,未经政府批准,项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。

  除PPP项目合同中的限制外,项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让合同或者土地使用权划拨批准文件的约束,并且要遵守《土地管理法》等相关法律法规的规定。

  为了保证政府对项目的开展拥有足够的监督权(关于政府方的监督和介入权利,请见本章第十七节),在PPP项目合同中,通常会规定政府方出入项目设施场地的权利。

  (1)仅在特定目的(双方可在PPP项目合同中就“特定目的”的具体范围予以明确约定)下才有权进入场地,例如检查建设进度、监督项目公司履行PPP项目合同项下义务等;

  (3)需要遵守一般的安全保卫规定,并不得影响项目的正常建设和运营。需要特别说明的是,上述条件和限制仅是对政府方合同权利的约束,政府方及其他政府部门为依法行使其行政监管职权而采取的行政措施不受上述合同条款的限制。

  包含新建或改扩建内容的PPP项目,通常采用BOT、BOO或ROT等运作方式,项目建设是这类PPP项目合同的必备条款。有关项目建设的条款通常会包括设计和建设两部分内容。

  根据项目的规模和复杂程度,一般来讲设计可以分为三个或四个阶段。对于土建项目,设计通常分为可行性研究、初步设计(或初始设计)和施工图设计(或施工设计)三个阶段;对于工业项目(包括工艺装Z设施)以及复杂的基础设施项目,通常还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计(或技术设计)阶段。

  根据政府已完成设计工作的多少,PPP项目合同中约定的设计范围也会有所不同:如果政府仅编制了项目产出说明和可行性研究报告,项目公司将承担主要的设计工作;如果政府已完成了一部分设计工作(如已完成初步设计),则项目公司的设计范围也会相应缩小。

  根据项目具体情况的不同,PPP项目合同中对于设计工作的分工往往会有不同。常见的设计工作分工包括:

  如果PPP项目由政府发起,则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作;如果PPP项目由社会资本发起,则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。无论可行性研究报告和项目产出说明由谁完成,其均应作为采购文件以及最终签署的合同文件的重要组成部分。

  在PPP项目合同签署后,项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计,并完成全部的设计工作。

  在PPP项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目设计要求和标准,并在PPP项目合同中予以明确约定。确定项目设计要求和标准的依据通常包括:

  1.政府编制或项目公司编制并经政府方审查同意的可行性研究报告和项目产出说明;

  在PPP项目中,虽然设计工作通常主要由项目公司承担,但政府方享有在一定的期限内审查设计文件并提出意见的权利,这也是政府方控制设计质量的重要途径。设计审查条款通常包括以下内容:

  1.政府方有权审查由项目公司制作的任何设计文件(特别是初步设计以及施工图设计),项目公司有义务将上述文件提交政府方审查。

  2.政府方应当在约定期限内(通常在合同明确约定)审查设计文件。如果设计文件中存在任何不符合合同约定的内容,政府方可以要求项目公司对不符合合同的部分进行修正,有关修正的风险、费用由项目公司承担;如果政府方在上述约定期限内未提出审查意见,约定审查期限届满后项目公司即可实施项目设计方案并开始项目建设。

  在PPP项目中,通常由项目公司对其所作出的设计承担全部责任。该责任不因该设计已由项目公司分包给其他设计单位或已经政府方审查而被豁免或解除。

  在PPP项目合同中,要合理划分政府方与项目公司在建设期间的权利义务,更好地平衡双方的不同诉求,确保项目的顺利实施。

  与项目设计类似,在PPP项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目建设标准,并规定在PPP项目合同中。常见的建设标准和要求包括:

  (1)设计标准,包括设计生产能力或服务能力、使用年限、工艺路线)施工标准,包括施工用料、设备、工序等;

  目的建设应当依照项目设计文件的要求进行,并且严格遵守建筑法、环境保护法、产品质量法等相关法律法规的规定以及国家、地方及行业强制性标准的要求。项目建设所依据的相关设计文件和技术标准通常会作为PPP项目合同的附件。

  在PPP项目合同中,通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中,还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日。

  在PPP项目中,通常由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成项目的建设并开始运营,该责任不因项目建设已部分或全部由项目公司分包给施工单位或承包商实施而豁免或解除。

  当然,在PPP项目中,项目建设责任对项目公司而言是约束与激励并存的。在确保项目按时按质量完工方面,项目公司除了客观上要受合同义务约束之外,还会有额外的商业动机,因为通常只有项目开始运营,项目公司才有可能获得付费。

  为了能够及时了解项目建设情况,确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求,政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入,并且通常会在PPP项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款。

  这种政府方的监督和介入权应该有多大,也是项目建设条款的核心问题。需要强调的是,PPP项目与传统的建设采购项目完全不同,政府方的参与必须有一定的限度,过度的干预不仅会影响项目公司正常的经营管理以及项目的建设和投运,而且还可能将本已交由项目公司承担的风险和管理角色又揽回到政府身上,从而违背PPP项目的初衷。

  2.政府对项目建设的监督和介入权利主要包括(关于政府方的监督和介入机制,请见本章第十七节):

  在PPP项目中,项目的运营不仅关系到公共产品或服务的供给效率和质量,而且关系到项目公司的收入,因此对于政府方和项目公司而言都非常关键。有关项目运营的条款通常包括开始运营的时间和条件、运营期间的权利与义务以及政府方和公众对项目运营的监督等内容。

  对政府方而言,项目开始运营意味着可以开始提供公共产品或服务,这对于一些对时间要求较高的特殊项目尤为重要。例如奥运会场馆如果没有在预定的时间完工,可能会造成极大的影响和损失。

  对项目公司而言,在多数PPP项目中,项目公司通常只有项目开始运营后才能开始获得付费。因此,项目尽早开始运营,意味着项目公司可以尽早、尽可能长时间的获得收入。

  在订立PPP项目合同时,双方会根据项目的技术特点和商业特性约定开始运营的条件,以确定开始运营及付费的时间点。常见的条件包括:

  (1)项目的建设已经基本完工(除一些不影响运营的部分)并且已经达到满足项目目的的水平;

  (3)项目运营所需的审批手续已经完成(包括项目相关的备案审批和竣工验收手续);

  在一些PPP项目中,开始运营与建设完工为同一时间,完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中,开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段,只有在试运营期满时才被认定为开始运营。

  如果项目公司因自身原因没有按照合同约定的时间和要求开始运营,将可能承担如下后果:

  通常来讲,根据PPP项目合同的付费机制和项目期限机制,如果项目公司未能按照合同约定开始运营,其开始获得付费的时间也将会延迟,并且在项目合作期限固定、不分别设Z建设期和运营期且没有正当理由可以展期的情况下,延迟开始运营意味着项目公司的运营期(即获得付费的期限)也会随之缩短。

  一些PPP项目合同中会规定逾期违约金条款,即如果项目公司未能在合同约定的日期开始运营,则需要向政府方支付违约金。

  需要注意的是,并非所有的PPP项目合同中都必然包括逾期违约金条款,特别是在逾期并不会对政府方造成很大损失的情况下,PPP项目合同中的付费机制和项目期限机制已经足以保证项目公司有动机按时完工,因而无需再另行规定逾期违约金。如果在PPP项目合同中加入逾期违约金条款,则应在项目采购阶段对逾期可能造成的损失进行评估,并据此确定逾期违约金的金额和上限(该上限是项目融资方非常关注的要点)。

  如果项目公司延误开始运营日超过一定的期限(例如,200日),政府方有权依据PPP项目合同的约定主张提前终止该项目(关于终止的后果和处理机制,请见本章第十八节)。

  为了确保项目公司按时按约履行合同,有时政府方也会要求项目公司以履约保函等形式提供履约担保。如果项目公司没有按照合同约定运营项目,政府方可以依据双方约定的履约担保机制获得一定的赔偿(关于履约担保机制,请见本章第十二节)。

  此处的政府方原因包括政府方违约以及在PPP项目合同中约定的由政府方承担的风险,例如政治不可抗力等(关于通常由政府方承担的风险,请见本章第一节)。

  因政府方原因导致项目公司无法按期开始运营的,通常项目公司有权主张延迟开始运营日并向政府方索赔额外费用。

  在一些采用政府付费机制的项目(如电站项目)中,对于因发生政府方违约、政治不可抗力及其他政府方风险而导致项目在约定的开始运营日前无法完工或无法进行验收的,除了可以延迟开始运营日之外,还可以规定“视为已开始运营”,即政府应从原先约定的开始运营日起向项目公司付费。

  此处的中性原因是指不可抗力及其他双方约定由双方共同承担风险的原因。不可抗力是指PPP项目合同签订后发生的,合同双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,主要是指自然不可抗力,不包括按照合同约定属于政府方和项目公司违约或应由其承担风险的事项。

  因中性原因导致政府方或项目公司不能按期开始运营的,受到该中性原因影响的一方或双方均可以免除违约责任(例如违约金、赔偿等),也可以根据该中性原因的影响期间申请延迟开始运营日。

  根据项目所涉行业和具体情况的不同,PPP项目运营的内容也各不相同(关于各个行业的特性和运营特点,请见第四章),例如:

  1.公共交通项目运营的主要内容是运营有关的高速公路、桥梁、城市轨道交通等公共交通设施;

  2.公用设施项目运营的主要内容是供水、供热、供气、污水处理、垃圾处理等;

  在PPP项目的运营期内,项目公司应根据法律法规以及合同约定的要求和标准进行运营。常见的运营标准和要求包括:

  为保障项目的运营质量,PPP项目中通常还会要求项目公司编制运营与维护手册,载明生产运营、日常维护以及设备检修的内容、程序和频率等,并在开始运营之前报送政府方审查。运营维护手册以及具体运营标准通常会作为PPP项目合同的附件。

  一般情况下,项目的运营由项目公司负责。但在一些PPP项目、特别是公共服务和公用设施行业下的PPP项目中,项目的运营通常需要政府方的配合与协助。在这类项目中,政府方可能需要提供部分设施或服务,与项目公司负责建设运营的项目进行配套或对接,例如垃圾处理项目中的垃圾供应、供热项目中的管道对接等。

  具体项目中如何划分项目的运营责任,需要根据双方在运营方面的能力及控制力来具体分析,原则上仍是由最有能力且最有效率的一方承担相关的责任。

  在项目运营过程中不可避免地会因一些可预见的或突发的事件而暂停服务。暂停服务一般包括两类:

  一般来讲,对项目设施进行定期的重大维护或者修复,会导致项目定期暂停运营。对于这种合理的、可预期的计划内暂停服务,项目公司应在报送运营维护计划时提前向政府方报告,政府方应在暂停服务开始之前给予书面答复或批准,项目公司应尽最大努力将暂停服务的影响降到最低。发生计划内的暂停服务,项目公司不承担不履约的违约责任。

  若发生突发的计划外暂停服务,项目公司应立即通知政府方,解释其原因,尽最大可能降低暂停服务的影响并尽快恢复正常服务。对于计划外的暂停服务,责任的划分按照一般的风险分担原则处理,即:

  (2)如因政府方原因造成,由政府方承担责任,项目公司有权向政府方索赔因此造成的费用损失并申请延展项目期限;

  (3)如因不可抗力原因造成,双方共同分担该风险,均不承担对对方的任何违约责任。

  政府方对于项目运营同样享有一定的监督和介入权(请见本章第十七节),通常包括:

  2.定期获得有关项目运营情况的报告及其他相关资料(例如运营维护计划、经审计的财务报告、事故报告等);

  为保障公众知情权,接受社会监督,PPP项目合同中通常还会明确约定项目公司依法公开披露相关信息的义务。

  关于信息披露和公开的范围,一般的原则是,除法律明文规定可以不予公开的信息外(如涉及国家安全和利益的国家秘密),其他的信息均可依据项目公司和政府方的合同约定予以公开披露。实践中,项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等,如医疗收费价格、水质报告。

  在PPP项目合同中,有关项目维护的权利义务规定在很多情况下是与项目运营的有关规定重叠和相关的,通常会与项目运营放在一起统一规定,但也可以单列条款。有关项目维护的条款通常会规定项目维护义务和责任以及政府方对项目维护的监督等内容。

  在PPP项目中,通常由项目公司负责根据合同约定及维护方案和手册的要求对项目设施进行维护和修理,该责任不因项目公司将部分或全部维护事务分包给其他运营维护商实施而豁免或解除。

  为了更好地保障项目的运营和维护质量,在PPP项目合同中,通常会规定项目公司在合同生效后、开始运营日之前编制项目维护方案并提交政府方审核,政府方有权对该方案提出意见。在双方共同确定维护方案后,项目公司作出重大变更,均须提交政府方。但维护方案的实施是否以取得政府方同意为前提,则需要视维护的技术难度要求、政府方参与维护的程度、政府方希望对维护控制的程度等具体情况而定。

  维护方案中通常包括项目运营期间计划内的维护、修理和更换的时间以及费用以及上述维护、修理和更换可能对项目运营产生的影响等内容。

  对于某些PPP项目、特别是技术难度较大的项目,除维护方案外,有时还需要编制详细的维护手册,进一步明确日常维护和设备检修的内容、程序及频率等。

  如果发生意外事故或其他紧急情况,需要进行维护方案之外的维护或修复工作,项目公司应立即通知政府方,解释其原因,并尽最大努力在最短的时间内完成修复工作。对于计划外的维护事项,责任的划分与计划外暂停服务基本一致,即:

  2.如因政府方原因造成,由政府方承担责任,项目公司有权向政府方索赔因此造成的费用和损失并申请延展项目期限;

  3.如因不可抗力及其他双方约定由双方共同承担风险的原因造成,双方共同分担该风险,均不承担对对方的任何违约责任。

  政府方对项目维护的监督和介入权,与对项目运营的监督和介入权类似,主要包括:在不影响项目正常运营和维护的情形下入场检查;定期获得有关项目维护情况的报告及其他相关资料;

  审阅项目公司拟定的维护方案并提供意见;在特定情形下,介入项目的维护工作;等等。

  在PPP项目中,虽然项目的直接实施主体和PPP项目合同的签署主体通常是社会资本设立的项目公司,但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化,可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人,进而有可能会影响项目的实施。鉴此,为了有效控制项目公司股权结构的变化,在PPP项目合同中一般会约定限制股权变更的条款。该条款通常包括股权变更的含义与范围以及股权变更的限制等内容。

  对于股权变更问题,社会资本和政府方的主要关注点完全不同,合理地平衡双方的关注点是确定适当的股权变更范围和限制的关键。

  对于政府方而言,限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。由于在项目合作方选择阶段,通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后,才最终选定社会资本合作方。因此如果在项目实施阶段、特别是建设阶段,社会资本将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合上述资格条件的主体,将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。

  对社会资本而言,其希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式,来吸引新的投资者或实现退出。保障其自由转让股权的权利,有利于增加资本灵活性和融资吸引力,进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。因此,社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。

  因此,为更好地平衡上述两方的不同关注,PPP项目合同中需要设定一个适当的股权变更限制机制,在合理的期限和限度内有效的限制社会资本不当变更股权。

  在不同PPP项目中,政府方希望控制的股权变更范围和程度也会有所不同,通常股权变更的范围包括:

  在国际PPP实践、特别是涉及外商投资的PPP项目中,投资人经常会搭建多层级的投资架构,以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响。但在一些PPP项目合同中,会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围,但对于母公司股权变更的限制,一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。例如,在PPP项目合同中规定,在一定的期间内,项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准。

  PPP合同中的股权变更,通常并不局限于项目公司或母公司的股东直接或间接将股权转让给第三人,还包括以收购其他公司股权或者增发新股等其他方式导致或可能导致项目公司股权结构或母公司控股股东发生变化的情形。

  广义上的股权变更,除包括普通股、优先股等股份的持有权变更以外,还包括股份上附着的其他相关权益的变更,例如表决权等。此外,一些特殊债权,如股东借款、可转换公司债等,如果也带有一定的表决权或者将来可转换成股权,则也可能被纳入“股权变更”的限制范围。

  为了确保“股权变更”范围能够全面地涵盖有可能影响项目实施的股权变更,PPP项目合同中往往还会增加一个关于股权变更范围的“兜底性条款”,即“其他任何可能导致股权变更的事项”。

  锁定期,是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在PPP项目合同中会直接规定:在一定期间内,未经政府批准,项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。这也是股权变更限制的最主要机制。

  锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定,常见的锁定期是自合同生效日起,至项目开始运营日后的一定期限(例如2年,通常至少直至项目缺陷责任期届满)。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。

  (3)如果政府参股了项目公司,则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。

  除锁定期外,在一些PPP项目合同中还可能会约定对受让方的要求和限制,例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格,并继承转让方相应的权利义务等。在一些特定的项目中,政府方有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中,因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。

  这类对于股权受让方的特殊限制通常不以锁定期为限,即使在锁定期后,仍然需要政府方的事前批准才能实施。但此类限制通常不应存在任何地域或所有制歧视。

  一旦发生违反股权变更限制的情形,将直接认定为项目公司的违约行为,情节严重的,政府方将有权因该违约而提前终止项目合同。

  付费机制关系PPP项目的风险分配和收益回报,是PPP项目合同中的核心条款。实践中,需要根据各方的合作预期和承受能力,结合项目所涉的行业、运作方式等实际情况,因地制宜地设Z合理的付费机制。

  政府付费(GovernmentPayment)是指政府直接付费购买公共产品和服务。在政府付费机制下,政府可以依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费。政府付费是公用设施类和公共服务类项目中较为常用的付费机制,在一些公共交通项目中也会采用这种机制。

  使用者付费(UserCharges)是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。项目公司直接从最终用户处收取费用,以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益。高速公路、桥梁、地铁等公共交通项目以及供水、供热等公用设施项目通常可以采用使用者付费机制。

  可行性缺口补助(ViabilityGapFunding,简称VGF)是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时,由政府给予项目公司一定的经济补助,以弥补使用者付费之外的缺口部分。可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷选择。在我国实践中,可行性缺口补助的形式多种多样,具体可能包括土地划拨、投资入股、投资补助、优惠贷款、贷款贴息、放弃分红权、授予项目相关开发收益权等其中的一种或多种。

  不同PPP项目适合采用的付费机制可能完全不同,一般而言,在设Z项目付费机制时需要遵循以下基本原则:既能够激励项目公司妥善履行其合同义务,又能够确保在项目公司未履行合同义务时,政府能够通过该付费机制获得有效的救济。

  1.项目产出是否可计量。PPP项目所提供的公共产品或服务的数量和质量是否可以准确计量,决定了其是否可以采用使用量付费和绩效付费方式。因此,在一些公用设施类和公共服务类PPP项目中,如供热、污水处理等,需要事先明确这类项目产出的数量和质量是否可以计量以及计量的方法和标准,并将上述方法和标准在PPP项目合同中加以明确。

  2.适当的激励。付费机制应当能够保证项目公司获得合理的回报,以对项目公司形成适当、有效的激励,确保项目实施的效率和质量。

  3.灵活性。鉴于PPP项目的期限通常很长,为了更好地应对项目实施过程中可能发生的各种情势变更,付费机制项下一般也需要设Z一定的变更或调整机制。

  4.可融资性。对于需要由项目公司进行融资的PPP项目,在设Z付费机制时还需考虑该付费机制在融资上的可行性以及对融资方吸引力。

  5.财政承受能力。在多数PPP项目、尤其是采用政府付费和可行性缺口补助机制的项目中,财政承受能力关系到项目公司能否按时足额地获得付费,因此需要事先对政府的财政承受能力进行评估。

  在付费机制项下,通常还要根据相关法律法规规定、结合项目自身特点,设Z合理的定价和调价机制,以明确项目定价的依据、标准,调价的条件、方法和程序,以及是否需要设Z唯一性条款和超额利润限制机制等内容。

  鉴于不同付费机制下PPP项目的基本架构和运作方式可能完全不同,相关合同条款约定往往存在较大差异,本指南第三章将对不同付费机制下的核心要素进行详细阐述。此外,不同付费机制、不同行业领域下PPP项目定价和调价的依据、考虑因素和方法也各不相同,将在本指南第三章、第四章中分别进行论述。

  在大部分PPP项目中,政府通常会与专门为此项目新设的、没有任何履约记录的项目公司签约。鉴于项目公司的资信能力尚未得到验证,为了确保项目公司能够按照合同约定履约,政府通常会希望项目公司或其承包商、分包商就其履约义务提供一定的担保。本节所述的履约担保广义上是指为了保证项目公司按照合同约定履行合同并实施项目所设Z的各种机制。

  在传统的采购模式中,政府通常可能会要求项目承包商或分包商通过提供保函或第三人保证(例如母公司担保)等方式为其履约进行担保。

  但PPP模式与传统的采购模式有所不同,在要求项目公司提供履约担保时还需要考虑以下因素:

  1.社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离(即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任),因此多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意为项目提供额外的担保;

  2.PPP项目本身通常已经设Z了一些保证项目公司按合同履约的机制(例如付费机制和项目期限机制等),足以激励和约束项目公司妥善履约;

  3.在PPP项目中并非采用的担保方式越多、担保额度越大对政府越有利,因为实际上每增加一项担保均会相应增加项目实施的成本。

  为了更好地实现物有所值原则,在具体项目中是否需要项目公司提供履约担保、需要提供何种形式的担保以及担保额度,均需要具体分析和评估。一般的原则是,所选用的担保方式可以足够担保项目公司按合同约定履约,且在出现违约的情形下政府有足够的救济手段即可。

  如果该项目公司的资信水平和项目本身的机制足以确保项目公司不提供履约担保同样能够按照合同约定履约,且在项目公司违约的情形下,政府有足够的救济手段,则可以不需要项目公司提供履约担保。

  反言之,如果项目公司资信和项目机制均不足以确保项目公司按合同约定履约,同时项目公司违约时,政府缺乏充足有效的救济手段,则需要项目公司提供适当的履约担保。

  在PPP实践中,最为常见、有效的履约担保方式是保函。保函是指金融机构(通常是银行)应申请人的请求,向第三方(即受益人)开立的一种书面信用担保凭证,用以保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由该金融机构代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。在出具保函时,金融机构有可能要求申请人向金融机构提供抵押或者质押。

  为了担保项目公司根据PPP项目合同约定的时间、质量实施项目、履行义务,政府可以要求项目公司提供一个或多个保函,具体可能包括建设期履约保函、维护保函、移交维修保函等。在PPP项目中,保函既包括项目公司向政府提供的保函,也包括项目承包商、分包商或供应商为担保其合同义务履行而向项目公司或直接向政府提供的保函。

  政府可能根据项目的实际情况,要求项目公司在不同期间提供不同的保函,常见的保函包括:

  建设期履约保函是比较常见的一种保函,主要用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设,并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。

  运营维护期的履约保函,也称维护保函,主要用以担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。该保函的有效期通常视具体项目而定,可以一直到项目期限终止。在项目期限内,项目公司有义务保证该保函项下的金额一直保持在一个规定的金额,一旦低于该金额,项目公司应当及时将该保函恢复至该规定金额。

  在一些PPP项目中,还可能会约定移交维修保函。移交维修保函提交时点一般在期满终止日12个月之前,担保至期满移交后12个月届满。

  在许多PPP项目中,政府会要求参与项目采购的社会资本提供一个银行保函,作为防止恶意参与采购的一项保障(如社会资本参与采购程序仅仅是为了获取商业信息,而没有真正的签约意图)。这类保函通常在采购程序结束并且选定社会资本同意或正式签署PPP项目合同时才会予以返还。因此,投标保函并不直接规定在PPP项目合同中,因为一旦签署了PPP项目合同,投标保函即被返还并且失效。

  在一些PPP项目中,为了确保项目公司能够按照规定的时间达成融资交割等PPP项目合同中约定的前提条件,政府可能会要求项目公司在签署PPP项目合同之前向政府提交一份履约保函,以担保合同前提条件成就。该保函通常在PPP项目合同条款全部生效之日即被返还并失效(关于前提条件,请见本章第四节)。

  为了确保PPP项目的顺利实施,在PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容,用以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。一般来讲,政府承诺需要同时具备以下两个前提:一是如果没有该政府承诺,会导致项目的效率降低、成本增加甚至无法实施;二是政府有能力控制和承担该义务。

  由于PPP项目的特点和合作内容各有不同,需要政府承担的义务有可能完全不同。在不同PPP项目合同中,政府承诺有可能集中规定在同一条款项下,也有可能散见于不同条款中。实践中较为常见的政府承诺如下:

  在采用政府付费机制的项目中,政府按项目的可用性、使用量或绩效来付费是项目的主要回报机制;在采用可行性缺口补助机制的项目中,也需要政府提供一定程度的补助。对于上述两类项目,按照合同约定的时间和金额付费或提供补助是政府的主要义务。

  在一些供电、供气等能源类项目中,可能会设Z“照付不议”的付费安排,即政府在项目合同中承诺一个最低采购量,如果项目公司按照该最低采购量供应有关能源并且不存在项目公司违约等情形,不论政府是否需要采购有关能源,其均应按照上述最低采购量付费。

  在一些PPP项目合同中,根据作为一方签约主体的政府方的职权范围以及项目的具体情形不同,政府方有可能会承诺提供项目有关土地的使用权或者为项目公司取得相关土地权利提供必要的协助(关于土地取得的机制,请见本章第六节)。

  一些PPP项目的实施,可能无法由项目公司一家独自完成,还需要政府给予一定的配套支持,包括建设部分项目配套设施,完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接等。例如,在一些电力项目中,除了电厂建设本身,还需要建设输电线路以及其他辅助连接设施用以实现上网或并网发电,这部分连接设施有可能由政府方建设或者由双方共同建设。因此,在这类PPP项目中,政府方可能会承诺按照一定的时间和要求提供其负责建设的部分连接设施。

  通常PPP项目的设计、建设、运营等工作需要获得政府的相关审批后才能实施。为了提高项目实施的效率,一些PPP项目合同中,政府方可能会承诺协助项目公司获得有关的政府审批。尤其是对于那些项目公司无法自行获得或者由政府方办理会更为便利的审批,甚至可能会直接规定由政府方负责办理并提供合法有效的审批文件。但政府承诺的具体审批范围以及承诺的方式,需要根据法律法规的有关规定、项目具体情况以及获得相关审批的难易程度作具体评估。

  在采用使用者付费机制的项目中,项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益,因此必须确保有足够的最终用户会使用该项目设施并支付费用。鉴此,在这类项目的PPP项目合同中,通常会规定政府方有义务防止不必要的竞争性项目,即通常所说的唯一性条款。例如,在公路项目中,通常会规定政府承诺在一定年限内、在PPP项目附近一定区域不会修建另一条具有竞争性的公路(关于唯一性条款,请见第四章第一节)。

  在某些PPP项目合同中也有可能规定其他形式的政府承诺。例如,在污水处理和垃圾处理项目中,政府可能会承诺按时提供一定量的污水或垃圾以保证项目的运营。

  在项目合同谈判中,通常只有在最后阶段才会谈及项目相关的保险问题,因此这一问题也极易被有关各方所忽略。然而,能否获得相关保险、保险覆盖的范围等问题恰恰是项目风险的核心所在,需要政府与项目公司在谈判中予以重点关注。本节将就项目保险所涉的相关问题进行概述。

  需要特别说明的是,保险并不能覆盖项目的所有风险,对于具体项目涉及的具体风险而言,保险也并不一定是最适合的风险应对方式。此外,由于保险是一个复杂且专业的领域,具体项目需要购买哪些保险还需要根据项目的具体情况来制定保险方案,并参考专业保险顾问的意见。

  大多数PPP项目合同会约定由项目公司承担购买和维持保险的相关义务,具体可能包括:

  1.在整个PPP项目合作期限内,购买并维持项目合同约定的保险,确保其有效且达到合同约定的最低保险金额;

  2.督促保险人或保险人的代理人在投保或续保后尽快向政府提供保险凭证,以证明项目公司已按合同规定取得保单并支付保费;

  3.如果项目公司没有购买或维持合同约定的某项保险,则政府可以投保该项保险,并从履约保函项下扣抵其所支付的保费或要求项目公司偿还该项保费;

  5.在任何时候不得作出或允许任何其他人作出任何可能导致保险全部或部分失效、可撤销、中止或受损害的行为;

  6.当发生任何可能影响保险或其项下的任何权利主张的情况或事件。

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